Aan de lange reeks jurisprudentie over de zogenaamde onzakelijke lening heeft Hof Arnhem onlangs een uitspraak toegevoegd. Een lening is onzakelijk wanneer deze wordt aangegaan tussen gelieerde partijen op zodanige condities dat de crediteur een risico loopt dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen. Er kan in een dergelijk geval geen rente worden vastgesteld waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest de lening te verstrekken onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden. Afwaardering van een onzakelijke lening kan niet ten laste van het resultaat worden gebracht. Een redelijke verdeling van de bewijslast brengt mee dat de inspecteur aannemelijk moet maken dat een geldlening onzakelijk is.

In verband met de aankoop van een dochtervennootschap verstrekten beide middellijke aandeelhouders ieder een lening van € 250.000 aan de kopende vennootschap. Zij hadden dit bedrag in privé van de bank geleend tegen een rente van 5,5%. Het bedrag werd tegen een rente van 7,2% doorgeleend aan de persoonlijke holding die het bedrag weer doorleende aan de kopende vennootschap tegen 6% rente. De lening werd verstrekt voor een periode van 10 jaar. In de aangifte vennootschapsbelasting van de holding was overigens gerekend met 7,5% rente.
Deze lening aan de kopende vennootschap werd achtergesteld bij alle vorderingen die de bank had op de kopende vennootschap. Er golden geen afspraken over het tijdstip van betaling van rente of over aflossingen. De kopende vennootschap verstrekte geen zekerheden. Ook de bank had een lening verstrekt aan de kopende vennootschap tegen een iets hogere rente en met een aantal zekerheden zoals een pandrecht op aandelen, borgtochten van de middellijke aandeelhouders en verpanding van vorderingen.

Volgens het hof had de persoonlijke holding het debiteurenrisico aanvaard met de bedoeling het belang van haar dochtermaatschappij - de kopende vennootschap - te dienen. Zelfs als zou worden uitgegaan van 7,5% rente bedroeg de opslag voor het doorlenen maar 0,3%. De bank vroeg een rente van 7,05% voor vijf jaar vast. Voor een rentevaste periode van tien jaar zou de bank een hogere rente hebben gevraagd. De marge voor de afdekking van de extra risico’s vond het hof dermate beperkt dat een onafhankelijke derde daarmee geen genoegen zou nemen.