Het 150-kilometercriterium is mogelijk toch discriminerend. De Hoge Raad heeft het Hof van Justitie EU om uitleg gevraagd. Er zijn op dit moment geen feitelijke gegevens bekend over het aantal werknemers dat door dit criterium van de 30%-regeling is uitgesloten, ondanks dat zij extraterritoriale kosten moeten maken.

Door het 150-kmcriterium geldt de 30%-regeling niet voor werknemers die ten tijde van hun indiensttreding bij een Nederlandse werkgever niet verder dan 150 km van de grens met Nederland wonen. Volgens de Hoge Raad had de wetgever wellicht moeten kiezen voor een regeling die het vrije verkeer minder belemmert. Dat had gekund door aan te knopen bij de afstand tussen de woonplaats van de werknemer en de plaats van de werkzaamheden in Nederland. De staatssecretaris van Financiën vindt echter dat een dergelijk criterium moeilijker uitvoerbaar is. Dat zou een rechtvaardiging kunnen zijn voor de keuze voor de afstand tussen de woonplaats en de Nederlandse grens. De vraag is echter of bij de beoordeling of een lidstaat een legitiem doel op proportionele wijze nastreeft rekening mag worden gehouden met de praktische uitvoerbaarheid van de regeling.

De Hoge Raad heeft de volgende vragen voorgelegd aan het Hof van Justitie EU.

1. Is sprake van een indirect onderscheid naar nationaliteit of van een belemmering van het vrije verkeer van werknemers door voor sommige ingekomen werknemers een forfaitaire onbelaste vergoeding voor extraterritoriale kosten mogelijk te maken en andere ingekomen werknemers slechts een onbelaste vergoeding van werkelijk gemaakte kosten toe te staan?

2. Als dat het geval is, berust de in het Uitvoeringsbesluit loonbelasting opgenomen Nederlandse regeling dan op dwingende redenen van algemeen belang?

3. Als de vragen 1 en 2 bevestigend worden beantwoord, gaat het 150-kmcriterium in de 30%-regeling verder dan noodzakelijk is om het daarmee beoogde doel te bereiken?